Umowa ramowa przydaje się, gdy zakres oraz wielkość realizacji zamówienia publicznego nie są na początku znane. Będzie też dobrym rozwiązaniem, gdy nie wiadomo, kiedy dokładnie wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, ale jest oczywiste, że się pojawi.
Zgodnie z legalną definicją określoną w art. 7 pkt 26 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) przez pojęcie umowy ramowej należy rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i przewidywanych ilości (jeżeli zachodzi taka potrzeba).
Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 sierpnia 2018 r. (KIO 1354/18, KIO 1355/18) wynika, że umowa ramowa nie stanowi zobowiązania do zlecania realizacji zamówienia: „(…) nie ma [ona] charakteru zobowiązującego, a jej istotą i celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących cen oraz przewidywanych ilości”.
Izba w orzeczeniu z 22 lutego 2022 r. (KIO 330/22) zaznaczyła, że przytoczony wyrok pozostaje aktualny, mimo że zapadł w poprzednim stanie prawnym. Tak samo wypowiedziała się o orzeczeniu z 2 czerwca 2014 r. (KIO 985/14), w którym porównano definicje umowy ramowej i umowy w sprawie zamówienia publicznego (obecnie to art. 7 pkt 25 pzp).
Wyrok KIO z 22 lutego 2022 r. (KIO 330/22)
„Jednakże mimo że postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia sensu stricte, bo za takie jest uważane postępowanie o udzielenie zamówień cząstkowych (realizacyjnych), to biorąc pod uwagę definicję z art. 7 pkt 18 NPzp, należy zauważyć, że jest to mimo wszystko postępowanie prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, prowadzące do wynegocjowania warunków postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, może więc być uznawane jako postępowanie o udzielenie zamówienia sensu largo, jako pierwszy etap, który może doprowadzić finalnie w dalszym etapie do zawarcia umowy realizacyjnej, czyli umowy o zamówienie publiczne”.
Co więcej, w ujęciu formalnym nie ma przeciwwskazań, aby zakres opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do umowy ramowej nie był zawarty również w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyrok KIO z 30 stycznia 2015 r. (KIO 66/15)
„Nie można zakazać zamawiającemu wszczęcia drugiego postępowania o udzielenie umowy ramowej na tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzenie i zawarcie umowy w ramach postępowania wykonawczego (ofertowego) nie jest obowiązkiem zamawiającego, na co może wskazywać przepis art. 2 pkt 9 lit. a ustawy P.z.p. odnoszący się do istoty umowy ramowej, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą (nie muszą) zostać udzielone w ramach indywidualnych potrzeb zamawiającego”.
Skoro w tym zakresie legalna definicja umowy ramowej nie uległa zmianie, to powyższa teza zachowuje swoją aktualność również w obecnym stanie prawnym.
Zastosowanie umów ramowych w poszczególnych rodzajach zamówień
Powszechnie obowiązujące przepisy prawa nie wykluczają możliwości zastosowania umów ramowych w stosunku do poszczególnych rodzajów zamówień publicznych. Może więc ona zostać zawarta zarówno w odniesieniu do dostaw, usług, jak i robót budowlanych. Jednakże w ujęciu praktycznym umowa ramowa najczęściej jest stosowana w przypadku dwóch pierwszych rodzajów zamówień, gdyż charakteryzują się one cyklicznością. Z tego powodu w odniesieniu do robót budowlanych umowa ramowa jest wykorzystywana zdecydowanie rzadziej, choć w ocenie autora może mieć ona znakomite zastosowanie w przypadku niektórych typów takich robót.
Roboty powinny posiadać cechy wspomniane na wstępie, tj. zakres oraz czas ich realizacji są trudne do określenia. Uwzględniając to założenie, można dojść do wniosku, że zastosowanie umów ramowych w robotach budowlanych jest jak najbardziej możliwe. Próbując wskazać konkretne rodzaje, w których umowa ramowa będzie miała zastosowanie, można odnieść się zarówno do robót dotyczących obiektów liniowych, jak i kubaturowych. W odniesieniu do pierwszej grupy umowa ramowa może mieć zastosowanie w przypadku cząstkowego remontu dróg, natomiast w przypadku drugiej grupy – w sytuacji remontu pustostanów. Analizując jedynie te dwa przykładowe rodzaje robót budowlanych, okazuje się, że umowa ramowa może być stosowana przez większość zamawiających będących jednostkami sektora finansów publicznych.
Przygotowanie postępowania mającego na celu zawarcie umowy ramowej
Jak zostało podkreślone, zawarcie umowy ramowej w przypadku robót budowlanych jest możliwe, a w wielu przypadkach wręcz wskazane.
Jedną z najbardziej doniosłych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. W kontekście robót budowlanych istotne znaczenie dla przygotowania postępowania będzie miało przyjęcie sposobu rozliczenia. Zamawiający może się zdecydować na kosztorysowe lub ryczałtowe. Oba rozwiązania mają swoje wady i zalety. Jednakże w przypadku umów ramowych wydaje się, że rozwiązaniem najlepszym jest przyjęcie rozliczenia kosztorysowego.
Zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem będzie zawarcie umowy ramowej, będzie oczekiwał od wykonawcy wyceny wszystkich potencjalnych pozycji kosztorysowych. Następnie w celu zawarcia umowy wykonawczej będzie dobierał jedynie te pozycje, które są niezbędne do wykonania roboty budowlanej objętej tą umową.
Brak możliwości rozszerzenia zakresu prac
W kontekście sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia należy sobie zadać pytanie, czy umowa wykonawcza może obejmować zakres wykraczający poza zakres wynikający z umowy ramowej. W ocenie autora taka sytuacja jest niedopuszczalna. Zgodnie bowiem z art. 311 ust. 4 pzp zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczenia konkurencji. Podkreśliła to Izba we wspomnianym już orzeczeniu KIO 66/15, co prawda wydanym w nieobowiązującym już stanie prawnym, ale zachowującym swoją aktualność:
Wyrok KIO z 30 stycznia 2015 r. (KIO 66/15)
„Należy zauważyć, że umowa ramowa rządzi się innymi zasadami niż zwykłe postępowanie o udzielenie zamówienia – ze względu na cel, jaki jej przyświeca – co oznacza, że nie można utożsamiać jej z przyrzeczeniem przeprowadzenia i zawarcia umowy wykonawczej, gdyż umowa ramowa jest etapem pośrednim, który może – ale nie musi – doprowadzić do udzielenia zamówienia publicznego. Istotne jest – co zostało wskazane w przepisie art. 100 ust. 4 ustawy pzp – aby zamawiający nie wykorzystywał zawartej z wykonawcami umowy ramowej do ograniczania konkurencji”.
Za niedopuszczalnością rozszerzenia zakresu prac wynikających z umowy wykonawczej w stosunku do umowy ramowej przemawiają także przepisy unijne. Zgodnie z motywem 61 preambuły dyrektywy 2014/24/UE w takich przypadkach instytucjom zamawiającym należy umożliwić uzyskanie konkretnych robót budowlanych, dostaw lub usług objętych umową ramową albo przez nałożenie wymogu ich wykonania na jednego z wykonawców, ustalonego zgodnie z obiektywnymi kryteriami i na warunkach uprzednio określonych, albo przez udzielenie konkretnego zamówienia na te roboty budowlane, dostawy lub usługi w następstwie minikonkursu przeprowadzonego wśród wykonawców będących stronami danej umowy ramowej. Aby zapewnić przejrzystość i równe traktowanie, instytucje zamawiające powinny wskazać w dokumentach zamówienia dotyczących danej umowy ramowej obiektywne kryteria, które będą regulowały wybór między tymi dwiema metodami realizacji umowy ramowej. Kryteria te mogą dotyczyć na przykład ilości, wartości lub cech charakterystycznych danych robót budowlanych, dostaw lub usług, w tym na przykład wyższego poziomu usługi lub większego poziomu bezpieczeństwa, lub różnic cenowych w porównaniu do uprzednio ustalonego cennika.
Ponadto zgodnie z motywem 71 dyrektywy 2014/25/UE umowy ramowe mogą stanowić skuteczną technikę udzielania zamówień w całej Unii. Istnieje jednakże potrzeba zwiększenia konkurencji poprzez poprawę przejrzystości zamówień realizowanych za pomocą umów ramowych i zwiększenie dostępu do takich zamówień. Należy zatem zmienić przepisy mające zastosowanie do tych umów, mianowicie poprzez wprowadzenie przepisów, zgodnie z którymi konkretne zamówienia na podstawie takiej umowy mają być udzielane na podstawie obiektywnych zasad i kryteriów, np. w wyniku minikonkursu, oraz poprzez ograniczenie czasu obowiązywania umów ramowych.
Wycena pozycji kosztorysowych
Przenosząc powyższe rozważania na praktyczny grunt sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, można określić kilka zasadniczych tez. Uwzględniając rozliczenie kosztorysowe, wykonawcy składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest zawarcie umowy ramowej, dokonują wyceny wszystkich pozycji kosztorysowych wskazanych przez zamawiającego. Na tej podstawie określana jest cena ofertowa, która stanowi zasadniczy element służący do wyboru wykonawcy lub wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. W przypadku gdy cena jest jedynym kryterium oceny ofert, suma cen jednostkowych przemnożonych przez ilości jednostek obmiarowych stanowi jedyny element wyboru ofert.
Po zawarciu umowy lub umów ramowych w celu zawarcia umowy wykonawczej zamawiający będzie wymagał od wykonawcy wyceny tych pozycji kosztorysowych, które będą niezbędne do realizacji robót budowlanych wynikających z zakresu umowy wykonawczej. W przypadku gdyby zamawiający dokonał rozszerzenia pozycji kosztorysowych w stosunku do tych, które stanowiłyby wybór wykonawcy lub wykonawców, z którymi została zawarta umowa ramowa, mógłby doprowadzić do sytuacji zakłócenia konkurencji, jaka występowała w postępowaniu stanowiącym właśnie podstawę do zawarcia umowy ramowej. Zdaniem autora umowa ramowa powinna więc obejmować koszyk pozycji kosztorysowych wybranych spośród tych, które stanowią podstawę do zawarcia umowy ramowej.
Wyrok KIO z 12 czerwca 2017 r. (KIO 1093/17)
„Celem zawarcia umowy ramowej jest bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców, mogących w czasie trwania umowy ramowej zrealizować konkretne zamówienia, zlecone przez zamawiającego w oznaczonym czasie za ceny nie wyższe niż określone w umowie ramowej. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający, zawierając umowę ramową, deklaruje, iż ma zamiar w okresie, na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych, zaś wykonawcy deklarują, iż są zainteresowani składaniem ofert na ich realizację za ceny nie wyższe niż określone w ofercie składanej w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej”.
Przytoczony wyrok również zapadł w okresie obowiązywania poprzedniego prawa zamówień publicznych, jednakże tezy w nim wyrażone zachowują swoją aktualność. W świetle tego orzeczenia ceny kosztorysowe stanowiące podstawę do zawarcia umowy wykonawczej nie mogą być wyższe od cen kosztorysowych wynikających z umowy ramowej. Zatem wprowadzenie na etapie umowy wykonawczej dodatkowych pozycji wydaje się niedopuszczalne.
Przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia
Kwestia sposobu rozliczenia ma ogromny wpływ na sporządzenie OPZ. Wykorzystywanie umów ramowych nie może prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, jednakże samo sporządzenie OPZ w przypadku umów ramowych jest analogiczne jak w odniesieniu do klasycznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem co do zasady w przypadku sporządzania OPZ zastosowanie będą miały przepisy art. 99 i n. pzp. Na szczególną uwagę zasługuje art. 103 pzp odnoszący się wprost do robót budowlanych.
W przypadku ich realizacji w formule „buduj” OPZ sporządza się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast w przypadku robot budowlanych realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Z uwagi na specyfikę umów ramowych wydaje się, że będą one wykorzystywane w przypadku pierwszej formuły. Co prawda ustawodawca tego nie zakazuje, ale wykorzystanie takiej umowy przy realizacji roboty budowlanej w formule „zaprojektuj i wybuduj” wydaje się niezwykle trudne, a w ocenie autora wręcz niemożliwe. Wynika to z już omawianego wcześniej powiązania cen z umowy wykonawczej w stosunku do umowy ramowej. Ponadto należy pamiętać, że udzielając zamówienia objętego umową ramową, zgodnie z art. 312 ust. 2 pzp nie można dokonywać istotnych zmian warunków zamówienia określonych w takiej umowie. Program funkcjonalno-użytkowy zawiera pewne ogólne założenia, które na etapie projektowym roboty budowlanej realizowanej w formule „zaprojektuj i wybuduj” są uszczegóławiane.
Uwzględniając specyfikę umów ramowych, opis przedmiotu takiego zamówienia powinien odnosić się do robót budowlanych realizowanych w formule „buduj”, a samo rozliczenie powinno mieć charakter rozliczenia kosztorysowego realizowanego za pomocą obmiaru powykonawczego.
Waloryzacja cen jednostkowych
Uwzględniając te założenia, na koniec warto pochylić się nad kwestią waloryzacji cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym składanym przez wykonawcę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest zawarcie umowy ramowej. Problematyka ta jest szczególnie ważna, gdy umowę ramową zawiera się na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W takim bowiem przypadku zmiany rynkowe mogą powodować, że w odniesieniu do umowy wykonawczej wykonawca nie będzie w stanie zaproponować cen takich samych lub niższych niż te, które były ujęte w umowie ramowej. Z tego też powodu zamawiający, zawierając umowę ramową na okres dłuższy niż 12 miesięcy, powinien zawrzeć klauzule umożliwiające waloryzację cen jednostkowych. Ponadto należy pamiętać, że zgodnie z art. 311 ust. 2 pzp do umów ramowych zastosowanie mają przepisy działu VII pzp. Oznacza to, że wszystkie przepisy dotyczące umów o zamówienie publiczne będą miały zastosowanie do umów ramowych.
Obejmuje to w szczególności klauzule waloryzacyjne wynikające z art. 436 pkt 4 pzp odnoszące się do umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy oraz z art. 439 ust. 1 pzp, który odnosi się do umów zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Specyfika umów ramowych powoduje, że mają one charakter długoterminowy. W znakomitej większości są zawierane na okresy dwu- lub trzyletnie. Zatem klauzule waloryzacyjne mają ogromne znaczenie. Ich brak może doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie w stanie skutecznie przeprowadzić procedury wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa wykonawcza, ponieważ warunki oferowane przez wykonawców mogą być gorsze niż w umowie ramowej niezwaloryzowanej. Z tego też powodu waloryzacja umowy ramowej w przypadku zmiany uwarunkowań rynkowych powinna poprzedzać procedurę wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa wykonawcza. Taka kolejność pozwoli również na zachowanie równowagi stron umowy ramowej i zabezpieczy interesy zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy. Z jednej bowiem strony zamawiający będzie w stanie wyłonić stosunkowo szybko wykonawcę realizującego zamówienie publiczne (umowę wykonawczą), a z drugiej wykonawca będzie miał pewność, że nie będzie zmuszony do realizacji zamówienia za niższe wynagrodzenie niż wynikające z panujących warunków rynkowych.
Autor
Michał Zastrzeżyński
pierwszy zastępca Prezydenta Miasta Sosnowca, odpowiedzialny m.in. za proces udzielania zamówień publicznych
