Zamawiający przygotowujący postępowanie o udzielenie zamówienia na robotę budowlaną musi mieć świadomość, że mogą wystąpić wady w dokumentacji projektowej lub programie funkcjonalno-użytkowym. Czy ponosi on za to odpowiedzialność? A jeśli tak, to w jakim zakresie?

Aby odpowiedzieć na tak zadane pytania, warto zacząć od zastanowienia się, czy istnieje opis przedmiotu zamówienia bez wad. Podstawowymi dokumentami składającymi się na OPZ na wykonanie robót budowlanych są dokumentacja projektowa oraz program funkcjonalno-użytkowy. Na podstawie rozważań Platona na temat ideału można stwierdzić, że jest to coś pierwotnie doskonałego i nieosiągalnego. Można więc postawić tezę, że każda dokumentacja projektowa lub program funkcjonalno-użytkowy (dalej: PFU) będą posiadały jakieś wady. Nieprzypadkowo autor niniejszego artykułu sięga po takie wytłumaczenie ułomności każdego opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający inwestorem

W przypadku zamówień publicznych inwestorem jest zamawiający. Zgodnie z art. 7 pkt 7 i art. 37 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) za opis przedmiotu zamówienia odpowiada jego kierownik. Musi mieć on świadomość, że nie może liczyć na uzyskanie OPZ nieobarczonego żadną wadą. Z tego też powodu zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia na robotę budowlaną, musi zdawać sobie sprawę z możliwości wystąpienia wad dokumentacji projektowej czy też programu funkcjonalno-użytkowego i zakresu odpowiedzialności stron procesu inwestycyjnego. Świadomość ta wraz z dobraniem odpowiednich narzędzi umożliwia istotne zmniejszenie liczby wad i kłopotów z tym związanych. Niestaranne przygotowanie postępowania często może powodować trudności z wyborem rzeczywiście najkorzystniejszej oferty, a w sytuacji gdy działa pod presją czasu – nawet do przekroczenia granicy uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów przez zamawiającego.

Wady opisu przedmiotu zamówienia

Zgodnie z art. 103 pzp opis przedmiotu zamówienia dla zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych może dotyczyć dwóch sposobów realizacji inwestycji:

1. art. 103 ust. 1 pzp inwestycja jest realizowana w formule „wybuduj”, której OPZ ma formę dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (dalej: STWiORB).
2. art. 103 ust. 2 pzp inwestycja realizowana w formule „zaprojektuj i wybuduj”, której OPZ ma formę programu funkcjonalno-użytkowego.

W pierwszym przypadku wady OPZ mogą wynikać z błędów: samego projektu, STWiORB czy wad przedmiaru robót. Jak wskazano wcześniej, to projektant jest osobą, która dla zamawiającego opisuje przedmiot zamówienia na wykonanie roboty budowlanej. Taki projektant powinien posiadać odpowiednie uprawnienia i musi mieć wiedzę na temat tego, czego chce inwestor (zamawiający). Ponadto potrafi to zaprojektować oraz zna wszelkie przepisy obowiązujące w budownictwie, jak również w pzp.

Projektant jest zobowiązany do opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99–102 pzp oraz z niżej wymienionymi rozporządzeniami wydanymi na podstawie art. 103 ust. 4 pzp:

1. rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentacji);
2. rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.

W art. 99–102 pzp sformułowano obowiązek projektanta, by opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Gdy przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, bo autor projektu nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, to wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Projektant ponadto w takiej sytuacji powinien w swym opracowaniu wskazać kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Niestety bardzo często nie wywiązuje się w pełni z tego obowiązku. W szczególności nie wskazuje przyczyny przedstawionego powyżej opisu przedmiotu zamówienia. Najczęściej w dokumentacjach projektowych brakuje kryteriów w celu oceny równoważności.

Wyrok KIO z 2 lutego 2024 r. (KIO 51/24)

„Przepis art. 99 ust. 6 p.z.p. wskazuje wprost obowiązek zamawiającego polegający na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Samo dopuszczenie równoważności nie jest wystarczające, konieczne jest również określenie parametrów lub zakresu tej równoważności”.

To, że zamawiający, jako podmiot nieposiadający wiedzy specjalistycznej, co do zasady w przypadku robót budowlanych zleca wykonanie OPZ – dokumentacji projektowej – profesjonalnemu projektantowi, który jest odpowiedzialny za wadliwe jej opracowanie, nie zmienia faktu, że w sytuacji realizacji roboty budowlanej to zamawiający odpowiada za przekazany OPZ wykonawcy robót budowlanych.

Skutki wad w dokumentacji projektowej

Wady projektowe wywołują określone skutki w trakcie realizacji inwestycji, np.:

• obiektywną niemożliwość wykonania robót budowlanych;
• wady w wykonanych robotach budowlanych;
• odpowiedzialność za roboty pominięte, które pierwotnie były przewidziane do wykonania, a których ostatecznie nie wykonano;
• konieczność wykonania robót dodatkowych lub zamiennych;
• roszczenia odszkodowawcze;
• odstąpienie od umowy przez wykonawcę robót budowlanych z przyczyn zawinionych przez inwestora, połączone z obowiązkiem zapłaty przez niego na rzecz wykonawcy odszkodowania lub pozostałego do zapłaty wynagrodzenia.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na treść art. 639 ustawy Kodeks cywilny. Zgodnie z tym uregulowaniem prawnym zamawiający jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót przez wykonawcę, jeśli wykonawca był gotów je wykonać, „lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących zamawiającego”. O ile w takim przypadku zamawiający ma prawo odliczyć to, co wykonawca zaoszczędził wskutek niewykonania robót, to w dalszym ciągu będzie odpowiedzialny za zapłatę kwoty odpowiadającej utraconemu przez niego zyskowi.

Konieczność wykonania robót dodatkowych lub zamiennych

Kolejnym dosyć częstym skutkiem wadliwych dokumentów jest konieczność wykonania robót dodatkowych czy zamiennych związanych z brakami lub wadami dostarczonego przez inwestora projektu czy PFU. Wykonawca jest zobowiązany wykonać wszystkie roboty objęte umową, a zakres tych robót obejmuje nie tylko wszystkie prace wynikające bezpośrednio z projektu czy PFU, ale też z pozostałej dokumentacji wchodzącej w skład umowy. Jednakże możliwa i często spotykana jest sytuacja, w której niezbędne roboty umożliwiające realizację celu zamawiającego wykraczają poza zakres określony umową. Rodzi to oczywiste pytanie, jak rozliczyć takie roboty w przypadku zamówień publicznych.

Ustawodawca w pzp wprowadza wiele możliwości zmiany umowy:

• na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp zamawiający może sam wskazać, jakie zmiany w umowie przewiduje;
• art. 455 ust. 1 pkt 3 pzp określa zasady zmiany umowy w związku z koniecznością realizacji nieuwzględnionych w zamówieniu podstawowym, ale niezbędnych dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych;
• art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp umożliwia tzw. zmiany nieprzewidziane;
• art. 455 ust. 2 pzp dopuszcza tzw. zmiany bagatelne (w robotach budowlanych o łącznej wartości do 15% wartości zamówienia).

Co jest jednak istotne, możliwość zmiany umowy na podstawie któregokolwiek z tych przepisów wymaga spełnienia określonych przesłanek, które nie są tożsame.

Katalogi norm

Zamawiający powinien sprawdzać, czy dokumentacja projektowa, w tym przedmiar robót, została wykonana zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentacji, w szczególności w zakresie rozdziału 2 (zakres i forma dokumentacji projektowej). W § 10 pkt 3 wskazano, że w kosztorysie inwestorskim (w konsekwencji i przedmiarze robót) należy podać numer specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, zawierającej wymagania dla danej pozycji przedmiaru.

Zamieszanie, a często i błędy powstają, gdy w przedmiarze, przekazanym wykonawcom do sporządzenia kosztorysów ofertowych, pojawiają się pozycje mające odpowiadać zakresowi prac ujętych w STWiORB, w których została wskazana podstawa ustalenia zakresu czynności z katalogów norm (KNR-u). Wykonawcy często spierają się z zamawiającym o dodatkowe wynagrodzenie, które ich zdaniem należy im się w sytuacji, w której pozycje KNR z przedmiaru inwestora opisujące daną pracę nie uwzględniają wszystkich czynności potrzebnych do jej wykonania według dokumentacji projektowej i STWiORB. Dziedzictwo w postaci starych katalogów normatywnych i ich współczesne wykorzystanie stwarza wiele nieporozumień i przekłamań. Katalogi te nie są rozwijane, chociaż technologia i organizacja pracy, jak i wydajność urządzeń przez lata się zmieniły. Ufając katalogom normatywnym, a na dodatek nie znając ich szczegółowych założeń, można dopuścić do poważnych błędów w wycenach. Z tego też powodu, odbierając dokumentację projektową, zamawiający powinien sprawdzić, czy jest ona przygotowana zgodnie z zasadami pzp.

Odpowiedzialność zamawiającego

Jak zostało już podkreślone, zamawiający (jako podmiot często nieposiadający wiedzy specjalistycznej w przypadku robót budowlanych) co do zasady zleca wykonanie OPZ profesjonalnemu projektantowi. I to on odpowiada za występujące w niej błędy. Sąd Najwyższy w wyroku z 10 lipca 2008 r. (III CSK 59/08) zaznaczył, że „gdy przyczyna szkody tkwiła w projekcie, odpowiada projektant – choć należy się też odnieść do tego, czy wykonawca i inwestor się do tej szkody nie przyczynili”. Sprawdzenie dokumentacji projektowej przez zamawiającego, szczególnie niewspieranego przez osoby przygotowane do tego w sposób profesjonalny (w praktyce np. inspektora nadzoru), w istocie sprowadza się do oceny, czy jest ona kompletna pod względem rodzaju i liczby zamawianych egzemplarzy, czy jest zatwierdzona przez właściwe organy i czy nie zawiera błędów lub wad dających się łatwo wykryć. Najprościej wykrywalną wadą jest brak pozycji STWiORB w kosztorysie inwestorskim i przedmiarze robót obowiązkowej zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentacji.

Co do samej zasady wady dokumentacji projektowej czy PFU obciążają zamawiającego. W zapisach SWZ podejmuje on czasami próbę przeniesienia ryzyka związanego z wadami tych dokumentów na wykonawcę robót budowlanych. Należy jednak stwierdzić, że taka próba może stanowić podstawę do postawienia zarzutu nieprawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, co w następstwie może skutkować nieporównywalnością złożonych w postępowaniu ofert. Biorąc pod uwagę treść art. 433 pzp, próba przeniesienia na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialności za błędy w dokumentacji projektowej czy PFU, jeśli wykonawca nie zgłosi ich do terminu składania ofert, musi być oceniana jako klauzula abuzywna.

Wyrok KIO z 19 listopada 2021 r. (KIO 3260/21)

„Sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji na wykonawców”.

W tym wyroku Izba nakazała zamawiającemu usunięcie następującej klauzuli jako naruszającej wskazany art. 433 pkt 3 pzp: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej”.

Zgłoszenie wad dokumentacji

Kodeks cywilny przewiduje co prawda, że gdy dostarczona przez inwestora dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót, wykonawca robót budowlanych powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora (art. 651 kc). Zgłoszenie wykrytych nieprawidłowości może nastąpić zarówno przed złożeniem oferty, jak i w trakcie realizacji umowy. Nie oznacza to jednak, że wykonawca robót budowlanych ma obowiązek wykryć w dokumentacji projektowej błędy i nieprawidłowości, do których wykrycia potrzebna jest wiedza z zakresu projektowania, której wykonawca robót budowlanych ma prawo nie posiadać.

W przypadku realizacji zadania na podstawie art. 103 ust. 2 pzp (inwestycja w formule „zaprojektuj i wybuduj”), której opis przedmiotu zamówienia ma formę programu funkcjonalno-użytkowego, należy zauważyć, że sam fakt, iż zamawiający nie sporządza projektu budowlanego, nie oznacza braku jego odpowiedzialności za treść dokumentów przekazanych wykonawcom robót budowlanych. Dokument PFU jako dokument źródłowy oddziałuje na cały proces projektowy, a później wykonawczy. Te dwa etapy mogą początkowo przebiegać całkowicie poprawnie do momentu wykrycia wad, jakie znalazły się już w PFU, a nie zostały wcześniej odkryte.

Co do zasady zamawiający w powyższej sytuacji nie uniknie odpowiedzialności za wady PFU oraz ich skutki w postaci wadliwego projektu lub nawet wykonania robót na jego podstawie. Oczywiście stanie się to pod warunkiem, że źródło nieprawidłowości wynika z treści PFU, a wykonawca inwestycji będzie w stanie wykazać adekwatny związek przyczynowo-skutkowy między błędnym przygotowaniem PFU (a w konsekwencji dokumentacji projektowej) a poniesioną przez wykonawcę szkodą. Zamawiający może naturalnie bronić się, wskazując na treść art. 651 kc, że wykonawca w odpowiednim czasie nie zawiadomił zamawiającego o wadach w PFU. Jednak jak już wcześniej podkreślano, nie wszystkie wady są możliwe do zidentyfikowania przez wykonawcę. Szczególnie występuje to przy realizacji zadania w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Niestety dość często w tej formule zamawiający niedokładnie opisuje swoje potrzeby i oczekiwania czy nawet swoje wyobrażenia. Przekłada się to na formułowanie nieprawidłowych wymagań, funkcji lub funkcjonalności.

Autor

Jerzy Wysocki

wieloletni członek zarządu OSKZP; praktyk; inżynier; długoletni dyrektor wydziału inwestycyjnego i zamówień publicznych w jst; wykładowca i kierownik studiów podyplomowych z zakresu zamówień publicznych