Trwają prace nad przepisami przewidującymi waloryzację kontraktów w ramach zamówień publicznych. Czy to znaczy, że obecne przepisy pzp są niewystarczające?

W ostatnim czasie sprawa waloryzacji umów z uwagi na znaczną inflację stała się poważnym problemem wymagającym pilnego rozwiązania. Ofert jest coraz mniej, ich ceny ciągle rosną, a zamawiający narzekają, że brakuje im pieniędzy. W prasie można przeczytać, że Ministerstwo Rozwoju i Technologii pracuje nad przepisami przewidującymi waloryzację kontraktów w ramach zamówień publicznych. W UZP powstała grupa robocza, która ma wypracować kilka przykładowych klauzul waloryzacyjnych oraz przeglądowych do użytku wszystkich zamawiających. Wydaje się, że warto zadać pytanie, czy to oznacza, że obecne przepisy pzp nie są wystarczające, aby temu problemowi zaradzić.

Czynniki wpływające na małą liczbę składanych ofert

Moim zdaniem obecne przepisy pzp są wystarczające, a ich mnożenie tylko może pogorszyć sprawę. Jestem związany z systemem zamówień publicznych od grudnia 1994 roku. Zostałem wtedy trenerem UZP, byłem także arbitrem UZP. Od początku funkcjonowania systemu zamówień publicznych jestem pracownikiem zamawiającego oraz biegłym sądowym nie tylko w zakresie budownictwa, ale też w zakresie realizacji i rozliczania umów o roboty budowlane zawieranych na podstawie pzp. To, co obserwuję przez te wszystkie lata, to coraz większy, wręcz ogromny, wzrost biurokracji związany z udzielaniem i realizacją zamówień. Wykonawców, którzy faktycznie realizują zamówienia, nie stać na pracowników, którzy by tę biurokrację obsługiwali. Z tego względu nie składają ofert. W postępowaniach biorą więc udział zazwyczaj duże firmy lub takie, które są wyspecjalizowane w przygotowywaniu ofert, a po zawarciu umowy są organizatorami procesu realizacji umowy, np. procesu budowlanego. Szukają podwykonawców, a więc tych firm, których biurokracja zniechęciła do osobistego złożenia oferty lub stworzenia konsorcjum.

Wspomniana biurokracja nie wynika z ustawy pzp, tylko jest następstwem działań zamawiających, którzy mnożą różnorakie wymagania zachęceni do tego przez rozlicznych doradców. Należy przypomnieć, że w zamówieniach do progów unijnych pzp nie wymaga składania żadnych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, wystarczy samo oświadczenie wykonawcy. W procedurach krajowych i unijnych nie muszą być stawiane żadne warunki udziału w postępowaniu, a jak już się je formułuje, to zamawiający nie musi żądać dokumentów potwierdzających ich spełnianie, wystarczy oświadczenie wykonawcy. Bez względu na wartość zamówienia nie muszą być stosowane podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pzp oraz nie musi być żądane wadium.

Następnym problemem, który wpływa na brak ofert lub ich wysokie ceny, jest sposób finansowania (fakturowania) realizowanego zamówienia. Zdaniem autora bez względu na okres obowiązywania umowy należy stosować fakturowanie za wykonanie części przedmiotu umowy (faktury częściowe) lub udzielać zaliczek na zakup materiałów, na co pozwala pzp (art. 422). Fakturowanie powinno następować w okresach miesięcznych, ponieważ co miesiąc pracownicy otrzymują wynagrodzenia, a faktury muszą być zapłacone w ciągu 30 dni. Faktury końcowe powinny mieć wartość maksymalnie 10% wartości umowy, a przy wielomilionowych zamówieniach nawet 5%, a nie 50%, co niestety dopuszcza pzp (art. 443 ust. 2). Z moich doświadczeń wynika, że takie działanie skutkuje zwiększeniem konkurencyjności postępowań: zamawiający otrzymują nawet po kilkanaście ofert z cenami zbliżonymi do kosztorysów inwestorskich.

Obowiązek waloryzowania umów

W ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych po raz pierwszy w historii systemu zamówień publicznych wprowadzono przepis dotyczący obowiązkowej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do umów, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 439). W takiej sytuacji, zgodnie z art. 439 ust. 2 pzp, we wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający musi określić, na jakich zasadach będzie się to odbywało [1]. Uważam, że waloryzacja wynagrodzenia powinna dotyczyć wszystkich rodzajów umów, w tym również dostaw. Waloryzować należy także umowy z okresem realizacji poniżej 12 miesięcy, np. już od 6 miesięcy, a umowy z okresem realizacji od 3 miesięcy powinny przewidywać fakturowanie częściowe lub zaliczki w wysokości pozwalającej na zakup materiałów.

Obowiązkowe zapisy umowne dotyczące waloryzacji

W punkcie 1 art. 439 ust. 2 napisano, że w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy określa się poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Moim zdaniem nie należy określać żadnego poziomu (granicy), wskazując np. 5%. Oznacza to, że bez względu na to, o ile te ceny wzrosną lub zmaleją, to wynagrodzenie się zmieni. Biorąc pod uwagę treść art. 439 ust. 3 pzp, należy uznać, że „początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia” powinien być dzień składania ofert.

Ponadto – jak stanowi pkt 2 omawianego artykułu – w umowie należy też określić sposób ustalania zmiany wynagrodzenia. Pomimo występowania różnego rodzaju wątpliwości uważam, że powinien to być wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS. Jest to najmniej skomplikowany sposób, powszechnie dostępny i z tego powodu wydaje się najprostszy do zastosowania.

W punkcie 3 ustawodawca wymaga, by zamawiający zawarł w projekcie umowy również zapisy wskazujące na „sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia”. W komentarzu do ustawy wydanym przez UZP stwierdzono: „Treść tego wymagania nie pozostawia wątpliwości, że wpływ zmiany ceny materiałów lub kosztów na wynagrodzenie za wykonanie zamówienia jest warunkiem niezbędnym do dokonania waloryzacji, a na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia, w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, iż zmiana cen materiałów lub kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia. Tym samym nie będzie podstawy do zmiany wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca takiej zmiany nie wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpływa na koszt wykonania zamówienia [podkr. autora]” [2]. Wydaje się, że z tak sformułowanego przepisu nie wynika, że należy wykazać wpływ zmiany cen na koszt zamówienia. Nałożenie na zamawiającego i wykonawców powyższych wymagań może spowodować, że ani zamawiający, ani wykonawca nie będą w stanie ich spełnić. Ponadto to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek udowodnienia, że zmiana cen wpływa na koszt zamówienia. Oznacza to, że gdy zamawiający nie będzie tego pewny, to wykonawca nie otrzyma podwyższenia wynagrodzenia. W związku z tym uważam, że nie powinno się stosować w SWZ bardzo często w praktyce występującego sformułowania: „zmiana ceny materiałów lub kosztów winna mieć bezpośredni i rzeczywisty wpływ na koszt wykonania zamówienia, co winno zostać wykazane we wniosku o dokonanie zmiany wynagrodzenia. Zmiany wynagrodzenia mogą być wprowadzone wyłącznie wtedy, gdy zmiany ceny materiałów lub kosztów mają wpływ na koszty wykonania zamówienia. W przypadku ich wystąpienia wykonawca może wystąpić do zamawiającego z pisemnym wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, przedkładając odpowiednie dokumenty potwierdzające zasadność złożenia takiego wniosku. Wykonawca powinien wykazać ponad wszelką wątpliwość, że zaistniała zmiana ma bezpośredni wpływ na koszty wykonania zamówienia oraz określić stopień, w jakim wpłynie ona na wysokość wynagrodzenia”. Takie wymagania zdają się tworzyć niepotrzebną biurokrację po stronie wykonawcy, a zamawiający nie ma do końca pewności, że dowody przedstawione przez wykonawcę są wystarczające. Umowa dotycząca zamówienia publicznego powinna jednoznacznie określać warunki jej zmiany (art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp), a zmiany z art. 455 ust. 1 pkt 4 to sytuacje wyjątkowe. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pzp we wzorze umowy mają być zawarte okoliczności jej zmiany, więc powinny one uniemożliwiać subiektywną ocenę danego zdarzenia. Biorąc powyższe pod uwagę, proponuję stosowanie np. takiego zapisu: „Wynagrodzenie wykonawcy ulegnie waloryzacji o zmianę wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej / wskaźnika cen obiektów drogowych / wskaźnika cen obiektów mostowych / wskaźnika towarów i usług konsumpcyjnych [należy wskaźnik dostosować do przedmiotu zamówienia] ogłaszanego przez Prezesa GUS. Pierwsza waloryzacja nastąpi po 3 miesiącach od dnia składania ofert i będzie równa wskaźnikowi za ostatni kwartał. Każda kolejna waloryzacja dokonywana będzie po upływie 3 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie równa wskaźnikowi za ostatni kwartał”.

W myśl pkt 4 omawianego przepisu art. 439 ust. 2 w umowie wskazuje się także maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający. W mojej opinii nie należy określać maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia – powinna ona wynikać z faktycznego wzrostu wynagrodzenia przewidzianego w SWZ i z przepisów pzp, a nie być sztucznie ograniczana przez zamawiającego. Wątpliwości wydają się uzasadnione w sytuacji, w której zgodnie z okolicznościami przewidzianymi w SWZ wyliczone zostanie, że faktyczny wzrost wynagrodzenia wyniesie np. 12%, podczas gdy zamawiający w SWZ określi, że może on wynieść maksymalnie 5%. W tego typu sytuacjach rażących rozbieżności między przewidzianą przez zamawiającego waloryzacją a faktycznym wzrostem cen może się zdarzyć, że wykonawca odstąpi od umowy albo poniesie straty lub wszystko zakończy się procesem sądowym. Zdaje się logiczne, że po to wprowadzono art. 439 do pzp, aby zapobiegał takim sytuacjom. W związku z tym w SWZ powinien znaleźć się zapis: „Zamawiający nie określa maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 439 ust. 2 pzp. Będzie ona równa faktycznej wartości waloryzacji wyliczonej zgodnie ze wskaźnikami zmiany cen publikowanymi przez Prezesa GUS”.

Jak ustalić zmianę wynagrodzenia?

Odnośnie do przepisu zawartego w art. 439 ust. 3 pzp uważam, że bez względu na to, czy umowa zostanie zawarta po upływie 180 dni od dnia składania ofert, czy np. po 20 dniach od tego momentu, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia powinien być zawsze termin składania ofert. Bardzo kontrowersyjna była pierwotna wersja tego przepisu określająca, że „w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę, zgodnie z ust. 2”. Właściwym posunięciem była nowelizacja pzp z 27 listopada 2020 r. usuwająca tę treść, ponieważ kto i na podstawie czego (jakich dokumentów) miałby określać, ile wynosiła średnia cena materiałów lub kosztów obowiązująca w dniu otwarcia ofert oraz jaka była cena ich nabycia bądź rzeczywiste koszty poniesione przez wykonawcę?

Przepis zawarty w art. 439 ust. 4 pzp pozostał jednak niezmieniony, przez co pojawiło się wiele pytań, na które pzp nie daje odpowiedzi. Wątpliwości dotyczą m.in. następujących aspektów:

• na podstawie jakiego dokumentu ustalić wysokość cen materiałów lub kosztów przyjętych przez wykonawcę w swojej ofercie w celu wyliczenia ceny swojej oferty;
• czy w odniesieniu do robót budowlanych należy żądać, bez względu na obowiązujący rodzaj wynagrodzenia, złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego w celu ustalenia kosztu przyjętego przez wykonawcę w jego ofercie;
• czy nie spowoduje to sytuacji, w której wykonawcy celowo będą zaniżali ceny ofert, aby wygrać, bo i tak otrzymają podwyższenie wynagrodzenia do cen rynkowych.

Uważam, że zmiana wynagrodzenia nie może być zależna od wysokości cen materiałów lub kosztów, które dany wykonawca przyjął do skalkulowania ceny swojej oferty, ponieważ naruszyłoby to naczelną zasadę pzp dotyczącą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podstawą zmiany ceny musi być obiektywny dokument niezwiązany z ofertami wykonawców i z wolą stron umowy, który będzie wskazywał, o ile należy zmienić wartość umowy bez względu na ceny, które zostały zaoferowane w złożonych ofertach. Jeżeli w międzyczasie cena materiałów lub kosztów wzrośnie np. o 2%, to bez względu na to, jaką cenę zaoferował wybrany wykonawca, wartość wynagrodzenia ulegnie zwiększeniu o 2%. Jak podkreślono we wcześniejszych rozważaniach, powinien to być wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS. Można także rozważać wskazanie w SWZ (w projekcie umowy) nazwy wydawnictwa, w którym podawane są zmiany cen materiałów. Z uwagi na powyższe kwestie moim zdaniem przepis zawarty w art. 439 ust. 4 pzp powinien być usunięty z ustawy.

Przepis art. 439 ust. 5 pzp nakazuje wykonawcy odpowiednią zmianę wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Jeżeli zamawiający waloryzuje wynagrodzenie wykonawcy, to wykonawca powinien na takich samych zasadach zwaloryzować wynagrodzenie podwykonawcom, podwykonawcy zaś – dalszym podwykonawcom (chociaż przepis ten literalnie odnosi się tylko do bezpośrednich podwykonawców). Innymi słowy, waloryzacja należy się temu podmiotowi, który fizycznie wykonuje daną część przedmiotu zamówienia i ponosi koszty jego wykonania. Zamawiający powinien to kontrolować i jeżeli okaże się, że wykonawca tego nie przestrzega, powinna mu być wstrzymana płatność aż do czasu zmiany umów z podwykonawcami (analogicznie w odniesieniu do dalszych podwykonawców).

Żadna zmiana umowy zawieranej na podstawie pzp nie może naruszać przepisów zawartych w art. 454 pzp (zakaz zmian istotnych) oraz art. 455 pzp (przesłanki do wprowadzenia zmian nieistotnych) [3]. Podstawą do zmiany wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 pzp, jest art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp i zmiana ta następuje automatycznie. Sytuacja ta polega zatem na realizacji treści umowy, a więc nie stanowi jej nieuprawnionej zmiany. Jednak w praktyce, z uwagi na to, że modyfikacji ulega wysokość wynagrodzenia, zawierane są aneksy do umów.

Zaproponowane w artykule sposoby zapisów we wzorach umów odnoszące się do art. 439 pzp są zaczerpnięte ze wzoru umowy opracowanego przez UZP w 2014 r. [4] Nie są to więc kwestie całkiem nowe. Zamawiający od samego początku funkcjonowania systemu zamówień publicznych, a więc od 1995 roku, mogli zmieniać wartość wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów, zamieszczając stosowne zapisy we wzorach umów stanowiących załączniki do SIWZ (obecnie SWZ). Wspomniany wzór umowy nadal jest dostępny na stronie internetowej UZP.

Zmiana wynagrodzenia związana ze zmianą cen materiałów lub kosztów może nastąpić także na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp. Znajduje to potwierdzenie w treści jednej z opinii UZP. W odniesieniu do zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp należy udowodnić, że spełnione są przesłanki zawarte w tym przepisie, a zgodnie z tą opinią okolicznościami takimi może być: „zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożność przewidzenia określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny, Okoliczności skutkujące koniecznością wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego, mieszczące się w zakresie omawianej przesłanki, muszą mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu o określonym charakterze. (…) Co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Należy jednak podkreślić, iż wskazane wyżej przykładowe okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany umowy muszą mieć charakter na tyle nadzwyczajny, że zamawiający, dochowując należytej staranności, nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali ich zaistnienia. (…) W kontekście powyższych wskazówek interpretacyjnych uznać należy, że konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności. (…) Skorzystanie z możliwości wprowadzenia modyfikacji do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie jest również wykluczone w okolicznościach, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule pozwalające na zmianę umowy w oparciu o dyspozycję art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany. (…) Niezbędnym warunkiem zmiany umowy jest również ustalenie, iż zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji, zamawiający w każdym przypadku musi ocenić, czy zaistnienie nieprzewidywalnej sytuacji rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy w taki sposób, iż konieczna jest jej zmiana” [5].

Praktycznie taką samą treść jak obecny art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp miał art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp z 2004 roku. Pierwotnie art. 144 ust. 1 pzp z 2004 r. (DzU z 2004 r. nr 19, poz. 177) brzmiał następująco: „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego”. Wynika z tego, że w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów spowodowaną okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, wartość wynagrodzenia wykonawcy można było zmieniać co najmniej od 2004 r., jeśli nie od samego początku funkcjonowania systemu zamówień publicznych, tj. od 1995 roku.

W przytoczonej opinii podkreślono istotną kwestię. Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy pzp jest dopuszczalna w sytuacji, gdy pociąga za sobą zmianę wartości umowy, np. wynikającą ze zwiększenia lub zmniejszenia zakresu zamówienia. Niewłaściwe byłoby zastosowanie ww. przepisu w okolicznościach, gdyby zmiana umowy polegała tylko na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy, które miałoby na celu wyłącznie zmianę ceny realizacji świadczenia.

Podsumowując, należy stwierdzić, że wzrost cen materiałów budowlanych może, a nawet powinien być podstawą do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. Może ono być dokonane na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 439 pzp lub 455 ust. 1 pkt 4 pzp, a w umowach zawartych na podstawie pzp z 2004 r. odpowiednio: art. 144 ust. 1 pkt 1 lub pkt 3 tej ustawy. Nie są to nowe kwestie, gdyż praktycznie już od początku funkcjonowania systemu zamówień publicznych zmiany takie mogły być dokonywane. Wszystko jednak zależy od zamawiających, czy zdecydują się stosować we wzorach umów zapisy dotyczące waloryzacji wynagrodzenia, a instytucje kontrolujące nie będą tego kwestionowały.

Przypisy

1. Zob. UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021.
2. Tamże.
3. Artykuł 455 ust. 1 pkt 1 pzp jest odpowiednikiem obowiązującego uprzednio art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2004 roku.
4. UZP, Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego w rozliczeniu kosztorysowym, tinyurl.com/3sv393bm [dostęp: 18.08.2022] – zob. pkt od 27.1.11 do 27.1.15. Wzór ten może być stosowany także w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego.
5. UZP, Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, tinyurl.com/3smhmtm3 [dostęp: 18.08.2022].

Autor

Zbigniew Leszczyński

zastępca naczelnika Wydziału Inwestycji i Zamówień Publicznych Urzędu Miasta w Częstochowie, członek Izby Inżynierów Budownictwa i biegły sądowy z zakresu budownictwa