Często powracającym problemem praktycznym, który jest związany z przesłankami udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki oraz rozważeniem możliwości przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym, jest kwestia sprawowania przez projektanta nadzoru autorskiego nad projektem architektoniczno-budowlanym.
Zagadnienie to nie doczekało się dotychczas szerokiej analizy w opracowaniach związanych z przesłankami udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki – ani w ramach działalności organów kontroli procesów zakupowych realizowanych w systemie zamówień publicznych, ani kompleksowego omówienia w komentarzach praktycznych do ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Wydaje się, zgodnie z przyjętym powszechnie podejściem do trybu zamówienia z wolnej ręki, że również regulacja art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b pzp nie znajduje zastosowania w praktyce, choć możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych nasuwa się w takim przypadku samoistnie. Organy kontroli traktują tryby udzielenia zamówienia z wolnej ręki jako przepisy niemalże martwe, skutecznie zniechęcając podmioty zamawiające do ich stosowania.
Zasadnicze uprawnienia z tytułu autorstwa
Należy przypomnieć, że autorowi opracowania projektowego przysługują do dzieła dwa zasadnicze rodzaje uprawnień z tytułu autorstwa. Pierwsze to prawa osobiste – są niezbywalne i nie można się ich zrzec, zaś drugie to prawa majątkowe – możliwe do zbycia w toku powszechnego obrotu gospodarczego.
Warto w tym miejscu przywołać art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej: pr. aut.). Zakres ujęty w pkt 3 i 5 tej regulacji koresponduje z treścią art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane (dalej: pr. bud.), który reguluje obowiązki projektanta.
Można przyjąć, że pierwszy z tych obowiązków – stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem – może być z powodzeniem realizowany przez podmiot, który nie jest autorem projektu, lub nawet przez osoby sprawujące nadzór inwestorski. W przypadku uzgadniania rozwiązań zamiennych, w zakresie tych elementów projektu, które są wynikiem działalności twórczej projektanta (w szczególności w jego części architektonicznej), czynności te należy wiązać z uprawnieniem z art. 16 pkt 3 pr. aut.
Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której podmiot niebędący autorem projektu może decydować o wprowadzaniu w nim zasadniczych zmian na etapie jego wykorzystania. Byłaby to nieuprawniona ingerencja w sferę autorskich praw osobistych, które są emanacją uprawnień przysługujących wyłącznie twórcy dzieła. Źródła omawianego problemu związanego z identyfikacją znaczenia tych uprawnień należy upatrywać w ich dualistycznym ujęciu w krajowym porządku prawnym.
Nadzór autorski – prawo czy obowiązek?
Z jednej strony realizacja nadzoru autorskiego przez autora projektu stanowi prawo projektanta, z drugiej zaś – jego obowiązek. Ten ostatni jest nierzadko postrzegany niesłusznie jako wyłączający majątkowe prawa osobiste projektanta. Zasadnicze prawa projektanta (jako twórcy dzieła) zostały ujęte w regulacjach pr. aut. Zawarte w tym akcie prawnym odesłanie do pr. bud. uzupełnia te uprawnienia o określone obowiązki twórcy projektu. Jest to zasadniczy cel zawartego w tej ustawie odesłania (zob. art. 60 ust. 5 pr. aut.) i nie sposób z jego treści wywieść, że wyłącza on wszelkiego rodzaju prawa twórcy dzieła.
Autor projektu ma jednocześnie, jako uczestnik procesu inwestycyjnego, realizować nadzór autorski (na wniosek inwestora lub organów administracji architektoniczno-budowlanej czy nadzoru budowlanego) jako swój obowiązek, za naruszenie którego może mu grozić odpowiedzialność dyscyplinarna (art. 95 pkt 5 pr. bud.).
Podział uprawnień związanych ze sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i prywatnego został podniesiony przez Sąd Apelacyjny w Krakowie.
Wyrok SA w Krakowie z 13 września 2017 r., I ACa 322/17
„Ustawodawca dokonał wyraźnego podziału uprawnień związanych ze sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i prywatnego. W prawie budowlanym nacisk kładzie się na ochronę interesu publicznego, związanego z ochroną bezpieczeństwa powszechnego, życia i mienia ludzi oraz uzasadnionych interesów osób trzecich, a nie na ochronę osobistych praw autora projektu architektonicznego. Realizacja tych praw nie może więc następować poprzez uczestniczenie przez projektanta w procesie budowlanym (art. 17 ust. 2 p.b.) i wykonywanie uprawnień z art. 21 p.b. – w tym dokonywania zapisów w dzienniku budowy czy żądania od kierownika budowy – wpisem do dziennika budowy – wstrzymania robót budowlanych w razie możliwości powstania zagrożenia, względnie wykonywania ich niezgodnie z projektem”.
Ten dualizm nie wyłącza jednak praw osobistych autora projektu, w szczególności nie czyni tego na gruncie pzp. Z każdego bowiem punktu widzenia prawa te jawią się w odmienny sposób. Nadzór ten ma charakter uprawniająco-zobowiązujący. Odesłanie zawarte w art. 60 ust. 5 pr. aut., wbrew twierdzeniom organów kontroli oraz niektórych organów orzekających, ma jedynie charakter uzupełniający, nie zaś wyłączający regulacje tej ustawy. Nie powoduje ono „utraty” przez autora projektu autorskich praw osobistych, a jedynie w zakresie nadzoru autorskiego nakłada na projektanta dodatkowe szczególne obowiązki (podyktowane organizacją procesu budowlanego oraz bezpieczeństwem realizacji i użytkowania obiektu budowlanego). Te dodatkowe obowiązki stoją obok jego praw, nie zastępując ich i nie powodując ich utraty. Finalne dzieło zawarte w projekcie architektoniczno-budowlanym jest skomplikowaną strukturą, która pełni ważką rolę gospodarczą mającą wpływ na bezpieczeństwo i dobrostan jego użytkowników – a zatem aby zapewnić bezpieczeństwo jego użytkowania, obok praw autor projektu ma też określone obowiązki.
Na tę okoliczność uwagę zwrócił Sąd Apelacyjny w Krakowie, dokonując podziału uprawnień związanych ze sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i prywatnego.
Wyrok SA w Krakowie z 13 września 2017 r., I ACa 322/17
„Skoro nadzór autorski przewidziany przepisami prawa budowlanego nie jest obowiązkowy w każdej sytuacji, to na inwestorze nie spoczywa obowiązek zawarcia umowy z autorem projektu o sprawowanie takiego nadzoru. Tym samym zawarcie umowy o nadzór autorski nie jest konieczne do wykonywania osobistych praw autorskich w postaci określonej w art. 16 pkt 5 u.a.p.p., tj. prawa do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. «Autorskie prawo osobiste» ma przecież charakter bezwzględny i obowiązuje erga omnes”
To oznacza, że autor projektu może realizować swoje osobiste prawa zawsze, tj. nawet bez wyraźnego zlecenia – a więc tylko we własnym interesie. W tym samym wyroku wskazano także, że:
„(…) funkcję projektanta w procesie budowlanym może pełnić także inny projektant posiadający odpowiednie uprawnienia budowlane i będący członkiem właściwej izby samorządu zawodowego niż ten, będący autorem projektu budowlanego. Jak wyżej wskazano, ustawa Prawo budowlane ogranicza nadzór autorski do sprawowania nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Oczywiście autorowi (twórcy) projektu, niezależnie od tego, czy faktycznie sprawuje on tego rodzaju nadzór autorski, przysługują osobiste prawa autorskie do jego projektu, których to praw, jak wyżej wskazano, zgodnie z art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, nie może przenieść na inne osoby, w tym na innych projektantów albo na inwestorów”.
Powyższe stanowisko może jednak rodzić szereg praktycznych problemów, w tym prowadzić do konfliktów w toku realizacji robót budowlanych. W tym miejscu warto odwołać się do jednego z orzeczeń sądowych omawiających zagadnienie realizacji nadzoru przez podmiot niebędący autorem projektu.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 27 września 2018 r., III APo 2/18
„Architekt, otrzymując zlecenie, którego przedmiotem jest kontynuacja pracy innego architekta, każdorazowo powinien porozumieć się z autorem dzieła. Jak wynika z treści art. 16 u.p.a.p.p. przeniesienie majątkowych praw autorskich przez twórcę na inny podmiot nie zrywa więzi twórcy z jego utworem z tytułu posiadania niezbywalnych, osobistych praw autorskich do utworu. Oznacza to, że bez zgody i nadzoru twórcy podmiot realizujący utwór nie może zmieniać tego utworu w sposób naruszający jego sposób wyrażenia, a także, że realizacja utworu nie może naruszać integralności tego utworu. Korzystanie zatem z cudzego utworu nie może godzić w żaden z elementów autorskich praw osobistych, które są prawami niezbywalnymi”.
W orzeczeniu tym jawi się zatem troska o przeciwdziałanie tego rodzaju konfliktom, w tym konieczność każdorazowego respektowania praw autora projektu. Przedmiotem ochrony w ramach struktury uprawnień osobistych jest bowiem więź twórcy z utworem. Warto w tym miejscu przywołać kolejne stanowisko sądu apelacyjnego.
Wyrok SA w Warszawie z 5 czerwca 2018 r., VI ACa 1561/16
„Do autorskich praw osobistych zalicza się też prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu, którego istota sprowadza się do tego, że autor powinien mieć możliwość weryfikacji, czy utwór jest udostępniany w zaakceptowanej przez niego postaci. Zgodnie z art. 16 u.p.a.p.p. autorskie prawa osobiste chronią więź twórcy z utworem, a więc wkład twórczy konkretnego człowieka i jego psychiczny i emocjonalny związek z własnym utworem. (…) Autorskie prawa osobiste chronią stosunek twórcy do dzieła, czyli więź emocjonalną z utworem, jaka nawiązuje się pomiędzy autore a jego dziełem, stanowiącym płód jego umysłu z racji pozostawienia w dziele tzw. piętna lub znamiona jego indywidualności. Art. 16 u.p.a.p.p. gwarantuje autorowi m.in. prawo do oznaczenia utworu swoim nazwiskiem/pseudonimem oraz rzetelnego wykorzystania utworu”.
Powyższe prawa wiążą się z pojęciem rzetelnego wykorzystania utworu, a więc wykorzystania go zgodnie z zamysłem jego autora. W tym wypadku chodzi nie tylko o strukturę architektoniczną obiektu, lecz w niektórych wypadkach może dotyczyć to także jego przeznaczenia, sposobu realizacji czy usytuowania. Zagadnienie sprawowania nadzoru autorskiego przez inną niż autor osobę i charakteru takiego nadzoru pojawia się zarówno w orzecznictwie, jak i w literaturze tematu.
Nadzór – autor projektu a inne osoby
Autor projektu, niezależnie od tego, czy sprawuje nadzór autorski, ma prawo wstępu na budowę i dokonywania wpisów w dzienniku budowy, a uprawnienia tego nie można go pozbawić. Z przyczyn oczywistych kompetencji takich nie można również odmówić innej osobie sprawującej nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem, choć literalnie przepis dotyczy wyłącznie autora projektu. Potwierdzeniem takiego stanowiska jest doktryna, zgodnie z którą projektantem sprawującym nadzór autorski w rozumieniu pr. bud. jest autor projektu. Jeśli oprócz autora projektu nadzór nad pracami sprawuje inna osoba, to wówczas mamy do czynienia z nadzorem nad zgodnością realizacji budowy z projektem, a nie z nadzorem autorskim.
W orzecznictwie wskazuje się także, że pojęcie rzetelnego wykorzystania utworu winno być rozumiane szeroko. Brakuje legalnej definicji tego pojęcia – jest to klauzula generalna, zastępująca dyspozycje stron umowy i zezwalająca na odtworzenie zakresu uprawnień korzystającego z utworu. Zgodnie z tym uregulowaniem sposób korzystania z utworu powinien być przede wszystkim zgodny z charakterem i przeznaczeniem utworu oraz przyjętymi zwyczajami [1].
Wyrok SA w Krakowie z 15 listopada 2017 r., I ACa 560/17
„Zgodnie z art. 16 pkt 3 i 5 u.p.a.p.p. autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawa do nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania, a także prawa do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu – zatem pełne prawo decydowania o formie utworu należy do autora i nie powinno się – poza szczególnymi przypadkami – decydować wbrew woli twórcy np. o podziale dzieła, ingerencji w kolorystykę, układzie rozdziałów itp.”.
Rozwijając ten wątek na podstawie orzecznictwa sądów powszechnych i administracyjnych, nie sposób uznać, że nadzór nad wykorzystaniem projektu sprawowany przez osobę, która nie jest autorem projektu, jest nadzorem autorskim. Kierując się wykładnią systemową, wskazał tak Naczelny Sąd Administracyjny.
Wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r., II GSK 1224/15:
„Nadzór autorski, w przeciwieństwie do nadzoru inwestorskiego, może być sprawowany wyłącznie przez autora. Wynika to wprost z systemowej wykładni Prawa budowlanego, a to art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 1 pkt 4, art. 44 pkt 3 i art. 95 pkt 5 tej ustawy (…)”.
W tym samym orzeczeniu sąd odniósł się do błędnego rozumienia regulacji pr. bud. umożliwiających zmianę projektanta.
„Chybiony jest pogląd, jakoby w art. 44 pkt 3 p.b. przewidziane zostało, że nadzór autorski można powierzyć innemu podmiotowi niż autor projektu (projektant). Zgodnie z tym przepisem «W przypadku zmiany: projektanta sprawującego nadzór autorski – inwestor dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez osoby wymienione w pkt 1–3» i nie ma w nim mowy, że nadzór autorski może prowadzić jakikolwiek inny podmiot niż autor projektu. Inwestor – bez względu czy jest nabywcą praw autorskich do projektu budowlanego – choć może powierzyć w ramach nadzoru inwestorskiego wykonywanie takich samych czynności jak określone w art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. a i b p.b., a co zresztą jest powszechną praktyką przy prowadzeniu nadzoru inwestorskiego, to i tak nie oznacza to, że w ten sposób został ustanowiony nadzór autorski (czyli projektanta) w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. (…) Ustawodawca nie wprowadził żadnego przepisu, który wbrew art. 20 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 18 ust. 3 p.b. wprowadziłby możliwość sprawowania nadzoru autorskiego przez inny podmiot niż projektant”.
Poglądem przeciwnym, wynikającym z błędnej wykładni regulacji pr. bud., kierował się przez wiele lat Urząd Zamówień Publicznych. Pojawiał się on w wydanej jeszcze w czasie obowiązywania pzp z 2004 r. archiwalnej opinii, która stanowiła, że zamówienie na sprawowanie nadzoru autorskiego nie może zostać udzielone w trybie z wolnej ręki, gdyż ochrona praw wyłącznych projektanta ma charakter wtórny w stosunku do wcześniej udzielonego zamówienia na prace projektowe [2].
Opinia ta nie stanowi żadnego merytorycznego rozwinięcia tego zagadnienia – bazuje jedynie na chęci zawężenia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Na drodze do uniknięcia konfliktów
Choć w zakresie wykładni prawa w tym obszarze nie sposób zgodzić się z tezami przywołanego wyżej opracowania, warto wskazać, że racjonalne rozwiązanie omawianego problemu (zapobiegające kwestionowaniu korzystania z przesłanek trybu z wolnej ręki) zostało ujęte we wspomnianej opinii. Wskazano w niej, że nadzór autorski powinien być uwzględniony w przetargu albo konkursie w przedmiocie zlecenia wykonania dokumentacji projektowej. Jest to rozwiązanie ze wszech miar praktyczne niezależnie od tego, czy nadzór autorski będzie realizowany w ramach zamówienia podstawowego, czy w ramach prawa opcji. Jeżeli natomiast zamawiający z jakichkolwiek względów pominął ujęcie nadzoru na etapie udzielenia zamówienia dotyczącego dokumentacji projektowej, nie pozostaje mu nic innego, jak udzielenie go w trybie z wolnej ręki. W przeciwnym wypadku może dochodzić do konfliktów w trakcie procesu inwestycyjnego paraliżujących ten proces, w tym rodzących odpowiedzialność odszkodowawczą wobec projektanta. Problematyka ta została poruszona w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Wyrok SO w Poznaniu z 15 grudnia 2011 r., X Ga 509/11
„Autorskie prawa osobiste są tak ściśle związane z osobą twórcy, że nie można się ich ani zrzec, ani zbyć. (…) Ubocznie Sąd Okręgowy zauważa problem celowości, sensu i zasadności ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na sprawowanie nadzoru autorskiego nad wykonanym już wcześniej przez konkretne osoby projektem w kontekście niezbywalności autorskich praw osobistych do utworu w rozumieniu art. 16 punkt 5 «prawa autorskiego i praw pokrewnych» oraz możliwość powstawania sporów odszkodowawczych i innych na tym tle”.
Warto przywołać także odmienne poglądy prezentowane w orzecznictwie. Jawią się one jednak jako pewnego rodzaju wyjątek od zasady i – co warto zauważyć – wymagają w określonych okolicznościach zgody autora projektu.
Wyrok NSA z 7 grudnia 2023 r., II OSK 748/21
„W przypadku realizacji inwestycji projektant, będący autorem projektu budowlanego, pozostaje uczestnikiem procesu budowlanego i sprawuje nadzór autorski (art. 20 ust. 1 pkt 4 P.b.), należy rozumieć jako zasadę, wedle której inna osoba nie może wejść w jego rolę, zwłaszcza zastąpić go bez uzasadnionej przyczyny, bądź bez zgody pierwotnego autora projektu budowlanego. Reguła zakładająca udział w procesie budowlanym projektanta rozumianego jako autor projektu budowlanego (przede wszystkim w kontekście nadzoru autorskiego) może zostać przełamana w uzasadnionych przypadkach. Jest to możliwe, gdyż w rozważanym przypadku nie eksponuje się ochrony praw osobistych, ale ochronę interesu publicznego. Zgodnie z art. 60 ust. 5 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) sprawowania nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi i architektoniczno-urbanistycznymi nie regulują przepisy prawa autorskiego, lecz przepisy odrębne, a więc P.b. Oznacza to, że w pewnych przypadkach, na przykład z powodu wymogów z zakresu zamówień publicznych, nadzór autorski w procesie budowlanym może być wykonywany przez osobę uprawnioną, niebędącą jednocześnie autorem projektu budowlanego. Dotyczyć to może także innych sytuacji usprawiedliwiających taki stan rzeczy, na przykład wobec śmierci projektanta czy zaprzestania współpracy z jednostką projektową”.
Założenia ujęte w tym uzasadnieniu mają charakter wyjątkowy, spowodowany zdarzeniami losowymi lub organizacyjnymi. Nie mogą jednak usprawiedliwiać zamawiających i zdejmować z nich obowiązku racjonalnego podejścia do tego zagadnienia. Otóż w przypadku udzielenia zamówienia na prace projektowe podmiot zamawiający zawsze powinien rozważać sprawowanie nadzoru autorskiego, choćby w ramach opcji. W przeciwnym razie dojść może do konfliktowych sytuacji i dublowania pewnych funkcji w trakcie procesu inwestycyjnego.
Przypisy:
- Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 6 grudnia 2013 r. (I CSK 109/13); wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 9 maja 2018 r. (I ACa 1023/17).
- Urząd Zamówień Publicznych, opinie archiwalne: Stosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego.
Autor
Paweł Trojan
prawnik; prezes KIO w latach 2013–2016; członek GKO w latach 2017–2021; były specjalista w Departamencie Kontroli Doraźnej UZP; obecnie prezes zarządu w Grupa Masovia Sp. z o.o.
